Любое инвестирование включает в себя различные риски: на бизнес-уровне, на техническом уровне, на уровне государства и т.д., в том числе риски на юридическом уровне.
В данной статье мы кратко рассмотрим основные аспекты, на которые нужно обратить внимание при инвестировании в агробизнес, для того чтобы снизить возможные риски. Мы будем анализировать риски при инвестировании в форме приобретения компании в агробизнесе. Другие формы – покупка активов, создание совместного предприятия и т.д. – в данной статье рассматриваться не будут.
Выбор продавца
Первый способ снижения рисков при инвестировании – грамотный выбор продавца. Вне зависимости от всех тех юридических способов защиты, которые мы будем рассматривать далее, выбор продавца (основываясь на его репутации на рынке, кредитной истории и других важных факторах) является первоочередным. Почему? Во-первых, потому, что адекватный бизнес-партнер изначально настроен на сделку, выгодную для обеих сторон; цель его – не краткосрочно продать («впихнуть») кота в мешке, а совершить нормальную сделку. Во-вторых, покупатель в таких сделках всегда более уязвим, чем продавец, хотя бы потому, что покупает объект с неизвестной ему историей (по сути, «кота в мешке»). Поэтому важно, чтобы продавец был добросовестным. Заметьте, речь не идет о честности или благотворительности, речь идет о добросовестности, то есть о надлежащем выполнении продавцом всех своих обязательств по договору.
Ведь, несмотря на все юридические механизмы защиты покупателя, которые при надлежащем профессионализме консультантов в сделке будут включены в договор, рассмотрение какого-либо спора не путем переговоров, а в суде требует большого количества ресурсов – временных и денежных – и никак не соответствует изначальным бизнес-планам покупателя.
Проверка объекта приобретения
Перед покупкой компании проводится ее аудит. Аудиты могут быть разные: технический, налоговый, юридический.
Мы остановимся на юридическом аудите (duediligence).
Об аудите написаны сотни статей, в основном для юристов. Но что же значит аудит для инвестора? Это проверка компании, планирующейся к приобретению, по основным параметрам. Важно понимать, что параметры такой оценки задает инвестор. Проверить историю компании с 10-20-летней историей – длительное и трудоемкое занятие, часто бесперспективное. Почему? Потому что выявить все риски при такой проверке невозможно. Почему же, несмотря на это, важно проводить аудит? Потому что в его результате могут быть выявлены существенные риски в бизнесе компании – объекта сделки, т.е. те риски, без устранения которых эта компания становится неинтересна инвестору.
При этом в каждом бизнесе существенные параметры – разные. Они зависят от деятельности компании, а также от того, что важно для инвестора в приобретаемом бизнесе, какие именно активы, права, ноу-хау, персонал и т.д.
Таким образом, инвестору перед аудитом необходимо определить те ключевые параметры, которые наиболее важны для него в данной сделке.
Безусловно, есть перечень стандартных вопросов, которые будут проверяться в любом случае (например, история компании, право собственности на компанию (ее доли или акции), право собственности и обременения на основные активы, существенные договора или обязательства и др.). Но грамотно поставленная задача аудиторам (причем всем, не только юридическим) позволит инвестору получить ответы на те вопросы, которые именно его интересуют. И на основании этого принять уже бизнес-решение относительно приобретения.
В результате юридического аудита инвестор получает документ, содержащий основные проблемы юридического характера, обнаруженные у компании. При этом данные проблемы можно условно поделить на следующие группы:
- проблемы, устранение которых возможно до сделки;
- проблемы, устранение которых невозможно до сделки, но возможно в более длительной перспективе;
- проблемы, устранение которых невозможно;
- проблемы, устранять которые покупатель не считает нужным ввиду различных обстоятельств (например, если они несущественны для бизнес-плана относительно приобретаемой компании). В качестве примера ситуация: компания-цель незаконно владеет определенным земельным участком, но этот участок инвестор использовать не собирается, и его потеря или отсутствие никак не влияет на ценность компании для этого конкретного инвестора.
На что же влияют все выявленные проблемы в ходе покупки компании?
1. Проблемы, устранение которых возможно до сделки, и проблемы, устранение которых невозможно до сделки, но возможно в более длительной перспективе
Решение этих проблем либо осуществляется продавцом и зачастую не влияет на цену, либо осуществляется покупателем. В последнем случае это становится вопросом, влияющим на цену.
2. Проблемы, устранение которых невозможно
Это основные риски сделки. Так как устранить их невозможно, покупатель решает, будет ли он осуществлять покупку компании с этими рисками. Если решение о покупке принимается позитивное, то следующий этап – переговоры о цене. Данный вид проблем обычно максимально отражается на цене.
3. Проблемы, устранять которые покупатель не считает нужным
Данный вид проблем может быть использован как фактор давления на цену. При этом это та область, где сторонам возможно легче найти компромисс, так как она не имеет существенного влияния на сделку и ее результаты для обеих сторон.
Структура сделки и гарантии продавца в договоре
Исходя из того, что инвестор покупает «кота в мешке», особое и большое значение в сделке приобретают гарантии продавца. Что такое гарантии? Это определенные утверждения продавца об объекте приобретения или правах продавца на него (например, «продавец имеет полное и неограниченное право собственности на доли» или «компания зарегистрирована надлежащим образом и осуществляет свою деятельность согласно законодательству Украины»).
В случае если в сроки, предусмотренные договором купли-продажи, выяснится, что предоставленная продавцом гарантия не соответствует действительности, продавец несет ответственность, предусмотренную договором (обычно это возмещение убытков покупателю). При этом перечень гарантий, сроки их действия и ответственность продавца являются ключевыми вопросами в ходе переговоров. Покупатель, с одной стороны, хочет, чтобы продавец дал максимально возможное количество гарантий и на длительный срок, а продавец, напротив, стремится сократить сроки действия гарантий и, конечно же, максимально уменьшить количество вопросов, гарантиями покрываемое.
На этом этапе я бы рекомендовала инвестору быть твердым, даже несмотря на активное желание приобрести данную конкретную компанию. Отказ от гарантий со стороны продавца крайне нежелателен и должен как минимум оказывать влияние на цену или порядок оплаты.
Необходимо отметить, что включение гарантий в договор предполагает определенную структуру сделки. Для того чтобы гарантии в договоре имели реальную юридическую силу, рекомендуется подчинять договор НЕ украинскому праву, а возможные споры стороны – НЕ украинскому суду. Почему? Во-первых, в рамках украинского законодательства применение гарантий является достаточно спорным, а сами гарантии ограничены по сути. Подчинение такого договора иностранному праву – например, немецкому или английскому – позволит более широко в пользу покупателя формулировать и применять гарантии. Во-вторых, рассмотрение спора в украинском суде имеет существенный ряд недостатков, всем хорошо известных. Рассмотрение споров в арбитражных судах (в том числе в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Украины) имеет ряд преимуществ, среди которых более высокая объективность судей. При этом стоит учитывать, что в случае если продавец – украинская компания, то применять решение арбитражного суда все равно придется через украинские суды, что зачастую долго, дорого и к тому же не всегда приводит к результату.
В чем же выход? В структурировании сделки таким образом, чтобы продавцом выступала иностранная компания – покупка иностранного холдинга. И вопросы структуры будущей сделки необходимо обсуждать еще на этапе первичных переговоров, до подписания каких-либо меморандумов или соглашений о намерениях. Задача продавца в ходе предпродажной подготовки компании – создать структуру, привлекательную для потенциального покупателя.
Мы рассмотрели три основных способа снижения рисков при инвестировании в агробизнес. Как всегда, с позиции юриста прошу вас быть достаточно осторожными и осмотрительными в любой сделке.
Привлечение профессиональных консультантов, которые понимают ваши бизнес-цели как инвестора и помогут вам их достичь, может существенно повысить ваши шансы инвестировать эффективно и максимально безопасно.
Удачных вам инвестиций!
Евгения Новичкова,
адвокат,
юридическая компания CMS Reich-RohrwigHainz, Киев
