Дмитрий Загороднюк
старший юрист
Interlegal, Международная юридическая служба
Илона Белюк
юрист
Interlegal, Международная юридическая служба
Стороны в своей коммерческой деловой переписке достаточно часто используют юридическую формулировку «without prejudice», подразумевая, что все, что сказано в письме с таким грифом, не будет принято во внимание при разрешении спорной ситуации. Кажущаяся на первый взгляд безопасность такого грифа может сыграть злую шутку с тем, кто до конца не знает его значение. Более опытный игрок рынка может выставить требования, основываясь на переписке, даже если она велась под грифом «without prejudice».
Правовой режим переписки под грифом «without prejudice»
«Without prejudice» (с англ. «без ущерба») «доказательством в суде не является» - многовековое (первое использование датируется XIII-XIV вв.) устойчивое словосочетание, одна из форм документальной привилегии или иммунитета (privilege). В оксфордском словаре трактуется как «без ущерба любому существующему праву или претензии» (without detriment to any existing right or claim). В деле Walker v Wilsher [1889] 23 QBD 335 судья определил значение «without prejudice» как «без ущерба положению стороны, предлагающей решение, в случае если условия ее предложения не будут приняты».
При возникновении разногласий между бизнес-партнерами для сохранения взаимовыгодных коммерческих отношений наиболее эффективное решение, когда стороны договариваются в досудебном порядке. Согласно доктрине английского права, основная идея принципа «without prejudice» в том, чтобы избежать возможности использования в качестве доказательства в дальнейшем какие-либо предложения сторон при попытке урегулировать спор вне суда. Чтобы получить подобную защиту, при подаче предложения в письме сторона помечает такое письмо грифом «without prejudice». Такой режим переписки позволяет стороне сделать предложение, защищенное от публичного раскрытия в суде или арбитраже без ее согласия.
По своей сути такая переписка ничем не отличается от какой-либо иной переписки между этими же контрагентами, за исключением того, что она не носит юридического значения. Если стороны не смогут прийти к консенсусу, контрагенты вправе рассчитывать на то, что переписка в этом режиме не будет признана судом или арбитражем в качестве доказательства, и, таким образом, не сможет быть использована против стороны в суде.
«Without prejudice» может использоваться в любой переписке. Такое словосочетание, как правило, указывается в верхней части письма до изложения каких-либо фактов или используется в конкретном предложении в виде «onwithout prejudice basis». Существуют и «модернизированные» формулировки типа «Without prejudice save as to costs» («Без ущерба любому существующему праву или претензии, за исключением затрат»), особенности их применения предполагают соответствующие нюансы, рассмотренные далее.
Украинское право
Украинское право не содержит прямой аналогии с английским понятием «without prejudice». Согласно ст. 57 Гражданского процессуального кодекса Украины (ГПК), доказательствами являются любые фактические данные, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, которые обосновывают требования и возражения сторон, и других обстоятельств, которые имеют значение для решения дела. Эти данные устанавливаются на основании объяснений сторон, третьих лиц, их представителей, допрошенных как свидетелей, свидетельских показаний, письменных доказательств, вещественных доказательств, в частности, звуко- и видеозаписей, выводов экспертов. При этом согласно ст. 64 ГПК письменными доказательствами являются любые документы, акты, справки, переписка служебного или личного характера или извлечения из них, содержащие ведомости об обстоятельствах, которые имеют значение для дела.Далее, в соответствии со ст. 58 ГПК, надлежащими являются доказательства, которые содержат информацию относительно предмета доказывания. Стороны имеют право обосновывать пригодность конкретного доказательства для подтверждения их требований или возражений. Суд не принимает к рассмотрению доказательства, которые не касаются предмета доказывания. Таким образом, в украинском праве все доказательства, предоставляемые в суд, должны пройти проверку на соответствие свойствам «допустимости» и «относимости». Поэтому для украинского суда и арбитража в отношении доказательственной базы действует извечный принцип «язык мой – враг мой». Таким образом, если контракт реализуется украинским правом, то представляется маловероятным, что оговорка «without prejudice», указанная в переписке, станет защитой для стороны от использования соответствующей информации в суде контрагентом. Украинское право оценивает доказательства с другой точки зрения, поэтому здесь нужно применять иные механизмы защиты.
Английское право
Стороны, как правило, считают полезным ведение деловой переписке в режиме «without prejudice» в силу общепринятых принципов такого режима, которые заключаются в следующем:
-
недопустимость публичного разглашения, даже в случае мирного урегулирования конфликта;
-
невозможность включения в доказательственную базу;
-
отсутствие влияния на дальнейшие переговоры / судебное или арбитражное разбирательство.
Исходя из этих принципов, может показаться, что достаточно указать «without prejudice» в начале текста письма, и это автоматически обезопасит ведение всех переговоров и в случае недостижения соглашения может нивелировать все возможно достигнутые договоренности между сторонами.
Однако это не так. Зачастую этот термин используется не по назначению и, по сути, вредит коммерческим переговорам.
Например, в деле Cutts v Head [1984] Ch 290 судья Oliver LJ в своем решении указал, что стороны, ведя переписку с грифом «without prejudice», должны быть полностью уверены в том, что такая переписка ни в коем случае не станет достоянием общественности или доказательством в деле.
При этом современная практика английских судов более неоднозначна в отношении переписки под оговоркой «without prejudice». Так, решение по делу Unilever plc v The Procter & Gamble Co [2000] 1 WLR 2436 содержит совершенно иной подход. Так, в деле Unilever plc v The Procter & Gamble Co [2000] 1 WLR 2436 судья Robert Walker суммировал исключения из привилегии «without prejudice», на основании которых привилегия «не работает» и переписка с таким грифом должна быть воспринята судом как должное доказательство:
-
Когда переписка с таким грифом привела к заключению мирового соглашения);
-
Когда такое мировое соглашение подлежит расторжению по причине мошенничества, обмана, ложной интерпретации, которые стали известны в ходе переписки с грифом «without prejudice» и привели к заключению такого мирового соглашения;
-
В случае отсутствия мирового решения такая переписка будет воспринята судом в качестве доказательства, если будет известно, что вторая сторона намеревалась совершать действия или действовала в соответствии с предложением первой стороны;
-
В случае если неразглашение такой переписки приведет к сокрытию шантажа или лжесвидетельства;
-
Для оправдания задержек каких-либо процессуальных сроков;
-
Для определения, совершал ли истец надлежащие действия для того чтоб минимизировать убытки в процессе соглашения;
-
В случае с грифом Without prejudice save as to costs;
Еще несколько исключений были сформулированы в более поздних прецедентах:
-
Переписка с таким грифом должна быть раскрыта в целях принципа «full and frank disclosure»;
-
В случае использования фактов из режима «without prejudice», однако таких, которые известны обеим сторонам;
-
Для толкования условий мирового соглашения, которое было достигнуто в режиме «without prejudice».
Интересным прецедентом в этом отношении является решение в деле Oceanbulk Shipping & Trading SA v TMT Asia Ltd. [2010], в котором и было сформулировано крайнее, десятое исключение. Суть дела состояла в следующем. Между компаниями Oceanbulk Shipping (истец) и TMT Asia Ltd (ответчик) был заключен ряд транспортно-экспедиторских договоров на определенный период. К середине данного периода ответчик должен был истцу около 40 млн. долл. США за оказанные услуги. Стороны начали переписку в режиме «without prejudice» с целью определения механизма погашения задолженности. В итоге сторонам удалось достигнуть мирового соглашения. Спор возник в отношении толкования некоторых положений соглашения в связи с его нарушением.
Ответчик оспаривал толкование положений истцом, ссылаясь на те пояснения, которые были сделаны истцом в отношении мирового соглашения, однако в режиме «without prejudice». Истец утверждал, что поскольку такие пояснения были сделаны в режиме «without prejudice», то соответственно пользуясь привилегией и следуя принципам такой переписки, они не могут быть использованы для решения спора и предоставлены в качестве доказательства в суде. Ответчик же утверждал, что, несмотря на то, что соглашение было достигнуто в режиме «without prejudice», оно подпадает под исключение из режима и, таким образом, должно быть признано судом и использовано в качестве доказательства.
В конечном итоге судья Andrew Smith оставил иск по данному делу без удовлетворения, вынеся решение о том, что договоренности в отношении условий мирового соглашения действительно составили исключения из правила «without prejudice». Это решение судьи оставлено в силе апелляционной инстанцией и таким образом, добавило десятое исключение из правила переписки в режиме «without prejudice».
Формулировка «without prejudice» не может быть расценена как панацея от всех возможных претензий, которые базируются на переписке сторон. Для того чтобы правильно и безопасно вести деловую переписку, нужно осознать тот факт, что спор уже возник, далее внимательно отнестись к ведению корреспонденции и путей достижения договоренности.
