Последние изменения стандартных FOB контрактов GAFTA: действительно ли трейдерам облегчили жизнь? (АПК-Информ: ИТОГИ №9 (39))

Иванна Дориченко

Партнер, Глава практики торговли сырьевыми товарами, Integrites London

Не прошло и года после внесения изменений в 125 арбитражный регламент GAFTA, как ассоциация снова решила порадовать участников рынка новыми изменениями. На сей раз "под раздачу" попали стандартные контракты GAFTA на условиях FOB, в том числе контракт 49, по которому ведётся основная масса торговли из черноморского бассейна. Нынешние изменения прошли долгий процесс согласования в 2 профильных комитетах GAFTA – Контрактном комитете и Комитете международных контрактов и политики – и будут действительными для контрактов, заключённых после 1 сентября 2017 г. Изменений в новой редакции контрактов всего два, но уже сейчас очевидно, что, если первое можно считать вполне безобидным и, скорее, дополняющим существующее положение вещей, то от второго вполне можно ожидать определённый резонанс, поскольку оно это самое положение вещей меняет, да и вопросов по нему может быть больше, чем ответов.

Рассмотрим оба нововведения поподробнее.

Итак, первая новелла – это добавление в контракты новой статьи, именуемой «Фитосанитарный сертификат» . Сводится она приблизительно к следующему: если стороны договорились о предоставлении фитосанитарного сертификата, продавец должен приложить свои разумные усилия для того, чтобы за свой счёт получить и предоставить фитосанитарный сертификат в 2 случаях: (а) когда после даты контракта страна импортёра меняет свои фитосанитарные требования или (б) когда на дату контракта продавцу не известна страна импорта. Данная статья является новой и была внесена в контракты в ответ на просьбы членов GAFTA ее добавить. Тем не менее, нельзя не отметить, что для среднестатистического черноморского трейдера смысл данной статьи, наверное, не до конца понятен, поскольку сложно предположить ситуацию, когда оформление такого достаточно важного документа, как фитосанитарный сертификат, может быть пущено сторонами на самотёк или не отрегулировано до мельчайших деталей. Но раз статья появилась, значит кому-то это было нужно, надеюсь, мы вскорости поймём, кому и зачем.

Со второй новеллой всё намного веселее: изменения были внесены в горячо любимую всеми статью о Номинации , она же ст. 6. Если вы хотя бы один раз сталкивались с заменой судна (substitute) в последнюю минуту или пытались посчитать, успевает ли оно "просвистеть" до окончания срока поставки, чтобы понимать судьбу своих дополнительных затрат по хранению (carrying charges), вы, конечно же, узнаете эту статью. Но, если вы надеетесь, что GAFTA наконец-то всё-таки поставила ту самую запятую в третьем предложении, которую все так долго ждали, вы будете разочарованы – по версии ассоциации, основная проблема этой статьи была связана ни с чем иным, как с регулированием вопроса о судах-субститутах и предварительных уведомлениях о подходе судна (pre-advice). Теперь в обновлённой статье чётко предусмотрено право покупателя заменить любое номинированное судно, причем обязанность по подаче предварительного уведомления касается только первого номинированного судна, а новое предварительное уведомление в отношении судна-субститута не требуется, если новое судно прибудет в порт не раньше ожидаемой даты прихода изначально номинированного судна и в любом случае в рамках периода поставки. При этом уведомление о замене судна должно быть подано как можно скорее, но в любом случае не позже чем за один бизнес-день до ожидаемого времени прихода изначально номинированного судна.

Данные изменения были внесены в статью о номинации под влиянием решения английского Коммерческого суда в деле Рамбурс против Агриферта ,¹касающегося поставки товара из Украины. Напомним, что это уже второй случай за последние несколько лет, когда GAFTA вносит изменения в контракты на основании "украинских" дел, а наши трейдеры "делают историю" – первым наиболее ярким случаем было объединение нескольких статей о действии непредвиденных обстоятельств (запрет, форс-мажор и забастовки) в одну унифицированную статью "Препятствование отгрузке" (Prevention of shipment) после череды черноморских запретов в 2010 году и, в особенности, истории с украинскими квотами, сгенерировавшей огромный поток споров в арбитражах GAFTA. Казалось бы, в очередной раз предпринята попытка упростить существующее положение вещей, отрегулировать неотрегулированное и всем облегчить жизнь – но получилось ли это в данном случае?

Вспомним это самое дело.

Спор возник в отношении контракта на продажу 25,000 мт кукурузы на условиях FOB Украина с поставкой в марте 2013 г. Среди прочих условий, включая инкорпорированные положения GAFTA 49, контракт предусматривал, что покупатель (Агриферт) должен был подать предварительное уведомление о названии судна и ожидаемой дате его прихода за 10 дней до прибытия. 20 марта покупатель номинировал судно с ожидаемым временем подхода в Николаев на 26-27 марта. 26 марта покупатель попытался заменить судно и номинировал другое судно с ожидаемой датой подхода на 28 марта. В этот же день продавец (Рамбурс) отказался от обеих номинаций, назвав их фальшивыми, и расторг контракт ввиду его фундаментального нарушения покупателем. Покупателю пришлось откупить товар на рынке с рыночной разницей порядка 800,000 долларов США и стороны оказались в арбитраже.

Дальше началось самое интересное. Трибунал GAFTA в первой инстанции согласился с продавцом и посчитал, что отказ от номинаций и последующее расторжение контракта были правомерными. Апелляционная же коллегия предпочла точку зрения покупателя, и продавцу ничего не оставалось, как пойти за разъяснениями в суд, что он и сделал.

Вопрос для суда был сформулирован следующим образом: должен ли FOB продавец, который заменяет судно по ст. 6 GAFTA 49, соблюдать положения контракта в отношении номинации и предварительного уведомления о подходе судна, и, если так, являлась ли правомерной претензия покупателя, исходя из корректного толкования контракта и фактических выводов апелляционной коллегии?

Поскольку дискуссия в суде была весьма интересной и полезной для понимания нескольких ключевых принципов, рассмотрим ее чуть более детально.

Основная аргументация сторон сводилась, конечно же, к старому доброму делу Каргилл против Континенталь 1989 года ,²где при похожих обстоятельствах из-за несоблюдения восьмидневного срока предварительного уведомления замену судна посчитали неправомерной. В то время как продавец ссылался на это дело целиком и полностью, покупатель попытался указать на неприменимость этого прецедента к данному контексту, поскольку соответствующая статья контракта в деле Каргилла четко предусматривала последствия несоблюдения положений о номинации и не содержала чётко оговорённого права на замену судна. К тому же, с точки зрения покупателя, ст. 6 контракта GAFTA 49  достаточно полно и чётко описывала их право на замену судна, где единственным ограничением было то, что замена не должна влиять на срок погрузки. именно это ограничение было своего рода согласованной защитой на тот случай, если планы продавца пострадают от поздней замены, и в каких-либо дополнительных защитных факторах (например, соблюдении требований о предварительном уведомлении) не было необходимости.

Судья с этими аргументами не согласился и принял решение в пользу продавца. По его мнению, при обычном толковании положений о номинации в ст. 6 было очевидно, что речь шла о судне, которое должно было грузить товар, поскольку это было единственное судно, чьё название и предварительная готовность могли иметь какое-либо значение. Несмотря на то, что продавец должен был иметь товар готовности к погрузке в любое время в течение контрактного периода погрузки, это не означало, что продавца не интересовала информация о времени, когда судно, предназначенное под погрузку, будет готово. То же касалось и положений о предварительном уведомлении о подходе судна: несмотря на то, что апелляционная коллегия решила, что идентификация номинированного судна была для продавца не так уже и важна, судья отметил, что, если стороны договорились о предоставлении определенной информации, важна была их договоренность, а не точка зрения арбитров, пусть даже таких опытных, как в данном случае.

Судья также не согласился с заключением апелляционной коллегии о том, что было бы "странным", если бы к судну-субституту применялось то же требование о 10-дневном предварительном уведомлении, которое применялось к оригинальной номинации. По мнению судьи, толкование контракта, при котором покупатель должен был предоставлять детальную предварительную информацию о судне, которое никогда не использовалась, было бы ещё более «странным». Судья также посчитал, что его интерпретация имела больше коммерческого смысла, давая продавцу определённую защиту в случае, если он положился на номинацию, которая была впоследствии изменена покупателям.

Итак, судья соглашается с продавцом и трибуналом ГАФТА в первой инстанции и лишний раз подтверждает принципы права, озвученные в более ранних прецедентах на данную тематику. Что делает ассоциация? Вносит изменения в ст. 6, где четко прописывает право покупателя на замену (до этого оно было подразумеваемым (implied)) и убирает требование о соблюдении предварительного уведомления для судна-субститута, чем, по сути, поддерживает провалившуюся в суде позицию покупателя и повторяет позицию апелляционной коллегии, с которой судья не согласился. Получается, что если покупатель решает заменить судно, то и контрактный пре-адвайс, и заложенный в него коммерческий смысл или логистическая составляющая просто перестают существовать, что выглядит, по меньшей мере, немного странно как с точки зрения коммерческой логики, так и для целей объяснения причинно-следственной связи между этими двумя факторами.

И еще два практических момента.

Во-первых, сроки предварительных уведомлений, как правило, прописаны не единым днём, а определённой последовательностью дней: 7, 5, 3, 1 и т.п. Будет ли новое положение действовать в отношении каждого из них или только самого длительного, и означает ли оно, что в случае замены можно игнорировать все указанные сроки? Пока ответ на этот вопрос непонятен.

Во-вторых, нововведение вступает в действие для контрактов, заключённых после 1 сентября 2017 г. Но, как всем известно, большое количество контрактов на новый сезон уже заключено, хотя поставки и будут осуществляться позже. Изменение же правил посреди сезона может потенциально привести к тому, что к двум параллельным отгрузкам (потенциально даже на одного контрагента) могут применяться разные правила, что может привести к нежелательным недоразумениям. Если при этом еще и рынок пойдет в нежелательную сторону, без спекуляций просто не обойдется. Поэтому если вы не хотите, чтобы следующие изменения контрактов GAFTA произошли за ваш счёт, рекомендуем быть предельно внимательными в вопросах номинаций и субститутов и держать этот вопрос на контроле.

Мудрого вам сезона!