Пандемія, локдаун, фінансова криза, погодні аномалії, масові протести... Що далі? Кукурудза за $200? Мабуть, 2020-й – найбільш «підходящий» для цього рік, коли, здавалося, нас вже нічим не здивувати. Говорити про наслідки того, що відбувається, поки зарано, аж надто багато всього сталося за останній час. Але одне можна стверджувати з упевненістю: на жаль, масових дефолтів не уникнути.
Як то кажуть, у кожного своя правда, і ситуація на українському ринку кукурудзи – не виняток. З одного боку, є продавець, втомлений від посух і неврожаю, з іншого боку – покупець, який має зобов'язання перед своїми клієнтами і строго вимагає за буквою закону. Зверху накладається насичений інформаційний потік: новини, прогнози, аналітика, чутки та ін. Все це істотно впливає на відносини сторін, зближуючи або, навпаки, віддаляючи їх один від одного.
Хто, як не юрист, бачить і знає все, що відбувається «по обидва боки барикад», щодня стикаючись і маючи справу з «правдами» обох сторін? Більш того, роль юриста вже давно не обмежується цитуванням закону, а полягає в більш великому розумінні ситуації та побудові стратегії дій, виходячи з найрізноманітніших факторів і обставин.
Такий змішаний підхід до вирішення проблем дозволяє нам поглянути на ситуацію з різних кутів, отримуючи при цьому особливе бачення ситуації, не обмежене юридичною стороною. За декілька останніх тижнів ми вже встигли зануритися з головою в реальність обох сторін конфлікту та скласти своє бачення того, що відбувається, яким спробуємо поділитися нижче.
Переважна кількість продавців кукурудзи причиною свого дефолту озвучують сукупність різних обставин. Як правило, сюди одночасно входять посуха/поганий урожай, пандемія/карантин, фінансова криза, ринкова ціна на кукурудзу. І звичайно ж, на думку тієї самої більшості, всі ці обставини є форс-мажором, що звільняє їх від зобов'язання постачати товар за контрактом.
Як відомо, більшість експортних контрактів на постачання зернових культур підпорядковуються англійському праву, а також включають у себе положення стандартних проформ контрактів Міжнародної асоціації торгівлі зерном і кормами (GAFTA).
Англійське право, відоме своєю гнучкістю та неформальністю, не містить визначення поняття «форс-мажор», а також виняткового переліку обставин, які підпадають під це поняття, залишаючи це питання на розсуд сторін контракту. Оскільки в більшості випадків сторони не включають до контракту окреме положення про форс-мажор, застосуванню підлягає положення, яке міститься в стандартній проформі GAFTA, узгодженій сторонами в контракті.
Варто відзначити, що положення про форс-мажор, які містяться у стандартних проформах GAFTA, було складено в інтересах продавця, оскільки, крім чималого переліку обставин, визнаних форс-мажорними (заборона експорту, страйк, стихійне лихо тощо), вони містять так зване «catch-all» положення, що охоплює будь-які обставини, які є неминучими, що не залежать від волі продавця і роблять неможливим виконання зобов'язань.
Очевидно, що ні зростання ціни на кукурудзу, ні фінансова криза в цілому не підпадають під поняття «форс-мажор» і є ризиками кожного підприємця. Пандемія/карантин теоретично могли б тлумачитися як форс-мажор, якщо вони дійсно перешкоджали б виконанню зобов'язань продавцем. Проте, за весь період пандемії реальної перешкоди виконанню контракту ми не зустрічали.
З посухою та поганим урожаєм все дещо складніше, оскільки дані обставини прямо підпадають під поняття «стихійне лихо», або «Act of God», яке міститься в положенні про форс-мажор GAFTA. Але тут, на жаль продавців, перешкодою стає особливість контрактів постачання сировинного товару, який продається без визначення конкретної партії або поля, з якого його має бути зібрано. Таким чином, продавець не може посилатися на посуху як на форс-мажор, оскільки має можливість купити такий самий товар на ринку в іншого продавця та поставити своєму покупцеві.
Таким чином, ані посуха, ані пандемія, ані $250 за тонну, найімовірніше, не звільнять продавця від зобов'язання виконувати контракт. Теоретично рятувальним кругом для продавців у даній ситуації могло б стати введення державою часткової або повної заборони на експорт кукурудзи. Однак навіть тут існує безліч підводних каменів, адже повинні ще бути дотримані умови застосування положення про форс-мажор GAFTA, які можуть бути предметом окремої статті.
Також продавцям не варто забувати, що положення про форс-мажор GAFTA автоматично не звільняє їх від виконання контракту, а призупиняє дію контракту на певний період часу, тільки після закінчення якого продавець може бути звільнений від обов'язку постачати товар, за умови, що форс-мажор все ще існує.
Поки з одного боку барикади продавець шукає порятунку в форс-мажорі, з іншого боку покупець, відчуваючи, що закон на його боці, вже звертається до арбітражу GAFTA за збитками. На що ж може розраховувати покупець в арбітражі і, що більш важливо, після арбітражу?
Згідно з положенням про дефолт GAFTA, після дефолту продавця покупець має право вимагати відшкодування збитків у вигляді різниці між ціною контракту з продавцем і дефолтною ціною, яка встановлюється або шляхом купівлі аналогічного товару на ринку, або шляхом визначення ринкової ціни такого товару на дату дефолту. В певних випадках може бути відшкодовано інші прямі збитки покупця, такі як демередж, наприклад. Також GAFTA присуджує відсоток на суму збитків, як правило, у розмірі 3-5% річних.
Упущена вигода покупця не підлягає відшкодуванню; також, як правило, не підлягають відшкодуванню збитки, яких зазнали треті компанії, що купили товар у покупця, у зв'язку з його дефолтом перед ними. Також GAFTA не відшкодовує юридичні витрати сторін, тільки якщо сторони не домовилися про інше. Арбітражні витрати (послуги асоціації GAFTA і арбітрів) покладаються на сторону, що програла.
Розмір арбітражних витрат у першій інстанції GAFTA в подібних справах буде варіюватися від 15 до 30 тис. фунтів стерлінгів у залежності від активності сторін. Термін розгляду подібних справ – від 8 місяців до року. Сторона, не згодна з рішенням першої інстанції GAFTA, може подати апеляцію. Розгляд справи в апеляції займе ще близько року.
Варто зазначити, що правила GAFTA, а також українське законодавство дозволяють застосування забезпечувальних заходів, таких як арешт майна відповідача, до винесення фінального рішення арбітражу. Проте, отримання таких серйозних заходів проти компанії вимагає не менш серйозних підстав і наявності вагомих доказів того, що майбутнє арбітражне рішення буде неможливо виконати у зв'язку з відсутністю на той час майна або грошових коштів у відповідача.
Припустимо, що покупець виграв арбітражний процес і має на руках рішення першої інстанції арбітражу GAFTA, згідно з яким продавець зобов'язаний відшкодувати йому різницю в ціні, арбітражні витрати і 4% річних зі збитків, нараховані за період із моменту виникнення до моменту відшкодування збитків. Продавець не подав апеляцію, і рішення першої інстанції GAFTA набуло чинності. За статистикою GAFTA, 90% рішень арбітрів виконуються боржниками добровільно. Але якщо кошти від боржника чомусь не надходять на ваш рахунок, що робити в такому випадку?
Перш за все, покупець може внести продавця до списку дефолтерів GAFTA, де останній перебуватиме до повного відшкодування збитків за арбітражним рішенням. Знаходження в даному списку не несе інших негативних наслідків для компанії, крім репутаційних, адже потрапляння до списку може означати, що ви не виконуєте свої зобов'язання і ведення справ із вами може бути ризикованим. Багато компаній, які є членами GAFTA (а це понад 1900 компаній із 98 країн!), регулярно відстежують даний список.
Недоліком даного списку є те, що доступ до нього мають лише члени GAFTA й, отже, поширення серед третіх компаній інформації про те, хто знаходиться в списку дефолтерів, заборонено.
Це пов'язано з тим, що, погоджуючись у контракті на арбітраж згідно з правилами GAFTA, сторони також дають згоду на внесення їх до списку дефолтерів у разі невиконання ними арбітражного рішення. Тому претензій до GAFTA від компаній-дефолтерів бути не може. У зв'язку з цим хотілося б відзначити наміри українських асоціацій створити аналогічний список недобросовісних компаній, що може спричинити безліч позовів від компаній, що потрапили до такого списку, з вимогою не лише виключити їх зі списку, але і відшкодувати їхні репутаційні збитки.
Покупець також може звернутися за виконанням рішення арбітражу GAFTA примусово. Для цього він має звернутися до суду країни, де знаходиться майно продавця або де зареєстровано саму компанію, з вимогою визнати арбітражне рішення. Суд не має права переглядати саме рішення по суті, тобто не перевіряє, чи правильно арбітри вирішили, хто винен. Проте, суд перевіряє, чи було дотримано саму процедуру, чи було продавця належним чином повідомлено про арбітраж, чи дійсно він давав згоду на арбітраж GAFTA і т.д. Крім процедурних моментів, суд має переконатися, чи не порушує арбітражне рішення публічний порядок у країні, де рішення має бути виконано.
По суті, це ще один повноцінний судовий процес за участі представників сторін, із судовими слуханнями, подачею документів і т.д. При цьому покупцю може знадобитися пройти декілька інстанцій. Так, визнаючи рішення в Україні, покупець має одразу звертатися до апеляційного суду. Проте, продавець може надалі оскаржити рішення нижчої інстанції у Верховному Суді України, чиє рішення буде фінальним (варто також враховувати, що Верховний Суд може повернути справу на повторний розгляд до нижчого суду).
Лише отримавши фінальне рішення суду про визнання арбітражного рішення GAFTA, покупець може переходити до процедури примусового стягнення майна продавця.
У підсумку ми бачимо непросту ситуацію, в якій продавець не в змозі уникнути дефолту і, найімовірніше, не знайде правових підстав, достатніх для звільнення від відповідальності. У той самий час покупець, перебуваючи в більш вигідній правовій позиції, змушений буде інвестувати істотні часові та грошові кошти в арбітражний процес і подальші дії зі стягнення збитків. Ці самі дії покупця спричинять додаткові витрати з боку продавця, який змушений буде також відстоювати свою позицію.
Дуже часто сторони спору просто не бачать усього шляху, який їм належить пройти, і не в змозі оцінити наслідки своїх дій. Зіпсована репутація на ринку, припинення торговельних відносин між сторонами спору, істотні фінансові та часові витрати – так ми бачимо розвиток поточних подій. Тому перш ніж «іти в бій», можливо, компаніям варто ще раз подумати про доцільність такого шляху та провести ще один раунд мирних переговорів.
